율형(律馨)

- 건설공제조합의 보증계약이 있은 후에 보증채권자가 조합원에게 도급계약의 이행기를 보증기간 이후로 연기하여 준 경우에는, 약정준공기한이 도래한 후에 비로소 준공기한을 연기해 주었는지에 따라서 보증금청구의 허용여부가 달라진다.

- 대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764

건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 도급계약을 체결하여 부담하는 계약보증금지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용되고, 따라서 보증채권자가 조합원에게 그 이행기를 보증기간 이후로 연기하여 준 경우에는 이로써 건설공제조합의 보증계약상의 보증기간도 당연히 변경된다고 할 수는 없으며 연기된 이행기일이 보증기간 이후로 된 이상 비록 조합원이 변경된 주계약상의 이행기일에 이행을 하지 않았다 이행을 하지 않았다고 하더라도 이는 보증사고가 보증기간 이후에 발생한 것이어서 보증금지급사유에 해당하지 아니한다.

- 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다41366 판결

도급인이 공사계약상의 준공기한 도래 전에 미리 준공기한을 보험기간 이후로 연장해 주었다면, 수급인이 연장된 준공기한 내에 공사를 완료하지 못하였다고 하더라도 보험기간 내에 보험사고가 발생했다고 볼 수 없다. 그러나 위와 같이 준공기한이 미리 연장된 것이 아니라, 수급인이 공사를 완료하지 못한 채로 공사계약상의 준공기한이 도래한 후에 비로소 도급인이 준공기한을 연장해 준 것에 불과하다면, 준공기한이 보험기간 이후로 연장되었다는 사유만으로 보험기간 내에 보험사고가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다.

- (보험기간 내에 수급인의 채무불이행과 그로 인한 주계약의 해지를 요한다고 본 사안) 주계약에서 '도급인은 수급인의 채무불이행을 이유로 계약을 해지 또는 해제한 경우 계약보증금을 반환하지 아니한다'라고 규정하고 있으므로, 수급인이 단순히 주계약에서 정한 채무를 이행하지 않았다고 하여 피보험자가 바로 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수는 없는 것이고 주계약에서 정해진 수급인의 채무불이행을 이유로 주계약을 해지 또는 해제하여야 비로소 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수 있는 손해배상채권을 취득한다. 그러므로 보증보험계약에서는 주계약에서 정한 채무의 불이행 그 자체만으로는 아직 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 피보험자가 보험기간 안에 수급인의 채무불이행과 더불어 이를 이유로 수급인에 대하여 주계약을 해지하여 계약보증금에 해당하는 손해배상채권을 가지게 된 때에 비로소 보험사고가 발생한 것으로 봄이 상당하다. (2005다32715)

- (보험기간 내에 수급인의 채무불이행 외에 주계약의 해지까지 요하는 것으로 단정할 수 없다고 본 사안)  보험계약의 보험사고가 구체적으로 무엇인지 결정하려면 우선 주계약에서 계약보증금의 몰수나 귀속의 요건이 어떻게 약정되었는지, 보험계약자의 채무불이행만 있으면 피보험자가 계약보증금을 몰수하거나 귀속시킬 수 있도록 약정되었는지, 아니면 보험계약자의 채무불이행 뿐만 아니라 계약의 해제 또는 해지까지 있어야 피보험자가 계약보증금을 몰수하거나 귀속시킬 수 있도록 약정되었는지를 확정하여야 한다. 주계약상의 이행기간 만료일이 보험기간 만료일보다 먼저 도래하는 것으로 약정되어 있어 주계약상의 이행기간 경과 후 보험기간 경과시까지 주계약을 해제 또는 해지할 시간적 여유가 있다는 사유만으로 주계약상의 채무불이행뿐만 아니라 주계약의 해제 또는 해지까지 이루어져야만 보험사고를 구성하는 것이라고 단정해서는 안되고, 보험계약 보통약관 제5조는 '피보험자는 보험금을 청구하기 전에 주계약을 해지 또는 해제하여야 합니다.피보험자가 위 해지 또는 해제를 하지 아니한 때에는 회사는 손해를 보상하여 드리지 아니합니다.'라고 정하고 있지만, 보험계약내용에 편입된 보험금지급특별약관 제2조는 '회사는 피보험자가 계약보증금을 귀속하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 이행(계약)보증보험 보통약관의 면책에 관한 규정에 불구하고 피보험자가 귀속시켜야 할 금액을 지급하여 드립니다.'라고 정하고 있으므로, 위 보통약관 제5조를 근거로 주계약의 해제나 해지가 이루어져야 보험사고가 충족된다고 할 수는 없다고 본 사례(2009다41366)

- 건설공제조합이 조합원과의 사이에 조합원이 도급받은 공사도급계약과 관련하여 체결하는 계약이행보증보험계약에 있어 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지는 보험계약의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하고, 특히 이러한 보증계약에서 선급금의 액수, 지급시기, 지급방법은 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지의 여부 및 이로 인한 장차 선급금 반환채무의 이행가능성과 관련하여 건설공제조합에게 있어서 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항에 해당하므로 보증계약 체결시 고지하여야 할 중요한 사항으로서, 조합원 등이 이를 불실고지하거나 불고지하는 것은 건설공제조합에 대한 기망행위에 해당할 수 있고, 그 기망행위로 인하여 건설공제조합이 착오에 빠진 경우 건설공제조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다. 계약이행보증계약의 경우 채무자가 보증계약 체결에 있어서 보증인을 기망하였고, 보증인은 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도 보증채권자가 보증계약이 체결되는 것을 전제로 채무자와 계약을 체결하거나 또는 보증인이 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 계약보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이나, 보증채권자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 있다.(2001다33000)

- 피고가 구 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다. 수급인이 도급인으로부터 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 건설공제조합이 발급한 계약보증서를 도급인에게 교부하였는데, 수급인의 귀책사유로인하여 계약이 해지되어 도급인으로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면 그 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해지로 인하여 발생한 것으로서 건설공제조합이 한 계약보증의 대상에 포함된다.(2000다13016)

- 계약보증은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이므로, 수급인의 귀책사유로 도급계약의 목적이 된 공사의 완공이 지연되는 경우에 그 지연으로 인한 손해배상채무도 당연히 계약보증의 대상이 되는 것이고, 이 경우 만일 도급인과 수급인 사이에 공사완공의 지연에 대비한 지체상금의 약정이 있다면 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액이 계약보증의 대상이 된다. (2004다39511)

- (귀속약정이 없는 계약보증금) 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다.(99다17357)

- (귀속약정이 있는 계약보증금) 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있는 경우, 그 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장, 입증되어야 하는바, 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌이라고 보기는 어렵다. (2004다40597) / 하도급계약에서 하수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 하도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 하수급인이 손해배상책임을 진다는 약정이 있는 경우, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 하수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다. 그러므로 하도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금이 규정되어 있다고 하더라도 그 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다.(2000다42632) / 도급계약서에 의하면, 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 때에는 공사이행보증금은 도급인에게 속한다고 규정되어 있을 뿐, 위 이행보증금과는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다거나 또는 실제 발생한 손해와 이행보증금의 차액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 약정이 없고, 수급인의 채무불이행으로 인하여 발생한 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 도급인은 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제하고 계약보증금을 도급인에게 귀속시키키로 약정하고 있음을 알 수 있으므로, 도급인과 수급인이 공사이행보증금 약정을 한 목적에는 수급인에게 심리적인 압박을 가하여 채무이행을 강제한다는 목적 외에 수급인의 계약불이행으로 인하여 도급관계를 청산하게 될 때를 대비하여 수급인이 도급인에게 배상하여야 할 손해액을 공사이행보증금으로 예정함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 계약체결시에 공사이행보증금을 미리 도급인에게 교부하게 한 데 있다고 할 것이므로 이행보증금의 성질은 손해배상액의 예정이다.(95다28526) 

- (명의대여자를 계약당사자로 본 사례) 개인인 원고가 갑건설회사에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 여고나건물 신축공사를 하였는데, 공사도급표준계약서와 시공계약서에 '갑건설회사, 대표자'가 기재되어 있고, 세금계산서도 갑건설회사 명의로 발행, 교부하기로 약정하였으며, 공사대금도 갑건설회사의 법인계좌로 모두 입금된 사안에서, 원고를 계약당사자로 본 원심을 파기.(2007다31990)

- (명의대여자가 수급인이 아니라고 한 사례) 원고가 갑에게 면허를 대여하여 피고와 공사도급계약을 원고 명의로 체결하고 공사를 하였고, 이러한 사정을 피고도 알고 있었던 사안에서 '피고가 면허대여사실을 알고 있었던 점과 원고는 실제 공사에 별로 관여하지 아니하였고 갑이 주도적으로 공사를 시공하였으며, 공사대금도 원고 명의의 세금계산서가 발행되기는 하였으나 실제로는 갑이 피고로부터 지급받아 하도급업자나 인부들에게 지급하였던 점 등에 비추어 보면, 공사도급계약에 있어서 실제 수급인은 면허대여자인 원고가 아니라 행위자인 갑으로 하는데 있어서 갑과 피고의 의사가 일치하였거나, 적어도 피고가 합리적인 사람이라면 행위자인 갑을 위 도급계약의 당사자로 이해하였으리라고 충분히 인정된다.(98다11963)

- 명의대여자를 당사자로 볼 수 없는 경우에도 도급인이 명의를 대여한 건설업자를 수급인으로 오인하고 공사도급계약을 체결하였다면, 명의대여자는 상법 제24조에 정해진 명의대여자에 해당하므로 수급인과 함께 연대책임을 부담하는 경우가 있을 수 있다. 또 불법행위로 인한 채권, 채무관계의 경우 명의대여자가 명의차용자의 불법행위에 대하여 민법 제756조에 의한 사용자책임을 부담하는 경우도 있을 수 있다.

- 선분양, 후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트 단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동, 호수, 평형, 입주예정일, 대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형, 재질, 구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있다. 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형, 재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형, 재질등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다(2005다5812, 5829, 5836)

- 수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공사 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인은 건설산업기본법 제32조 제1항에 따라 하도급받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 하수급인의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하지의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있다. 그러므로 수급인이 도급인에게 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 하수급인의 도급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다. 어느 부진정연대채무자를 위하여 보증인이 된 자가 채무를 이행한 경우에는 다른 부진정연대채무자에 대하여도 직접 구상권을 취득하게 되고, 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위 내에서 행사할 수 있다. (2009다85861)

- 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다. 그러므로 도급인의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권은 공사잔대금 채권 중 위 손해배상채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.(94다26011)

- 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니다. 이와 달리본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다. (2001다9304)

- 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 민법 제667조 제2항에 의하여 도급인이 수급인에 대하여 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조(동시이행항변권)가 준용되는 결과 특별한 사정이 없는 한 수급인이 가지는 보수채권과 동시이행관계에 있는 것이고, 나아가 동시이행항변권제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행항변권이 인정되어야 하는 점에 비추어 보면, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못항므로 말미암아 도급인에게 손해가 발생한 경우 그와 같은 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무 역시 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다.(2004다37676)