보전처분과 담보제공명령, 담보권실행, 담보취소
1. 담보권의 실행
가. 보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때 담보권자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 그 담보가 유가증권이냐 지급보증위탁계약을 맺은 문서이냐에 따라 다르다.
나. 담보로서 현금, 유가증권이 제공된 경우
(민집 19조 3항, 민소 123조 / 대법원 예규 ‘재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 제952호)’)
1) 담보권리자의 담보권실행방법
가) 직접출급청구를 하는 경우
- 공탁공무원은 담보권리자가 공탁원인사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다. 그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니하다.
- 피담보채권에 관한 확정증명판결(이행판결과 확인판결), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면으로 본다.
- 위 확정판결은 공탁자의 부당한 보전처분이나 강제집행정지 등으로 피공탁자에게 손해가 발생하였음을 청구원인으로 한 판결 / 금전 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정치 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다.
나) 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우
- 공탁관은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 민집법 273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
- 이경우에 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다).
2) 담보취소에 기초한 공탁금회수청구
담보권리자가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 전부명령을 얻어 공탁금회수청구를 하는 경우에는, 공탁금회수청구서와 함께 담보취소결정정본 및 확정증명, 질권(담보권)실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다.
다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우
- 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관이 정한 바에 따라
- 보험증권(또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약 체결사실을 증명하는 서면
보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서 정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다.
- 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로 청구하면 된다
지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다.
2. 담보취소
가. 신청인
- 채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다(민집 19조, 민소 125조).
- 담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인도 담보취소신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우에도 취소신청을 할 수 있다.
나. 담보취소의 사유
1) 담보사유의 소멸
- 담보를 제공한 원인이 부존재한 경우는 물론이고 그 후 담보의 존속을 계속시킬 원인이 부존재하게 된 경우 또는 장래에 있어서 손해발생의 가능성이 없게 된 경우 등을 의미하는 것으로서, 가압류채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 얻은 경우와 같이 이미 집행된 가압류 등 보전 처분의 정당성이 인용됨으로써 손해가 발생되지 아니할 것이 확실하게 된 때가 이에 해당
- 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다. 그러나 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문에, 보전처분 결정 후 집행기간의 경과, 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청의 취하만으로 담보사유가 소멸하지 않는다.
2) 채무자의 동의
- 채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다. 채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무례이다.
- 채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 채권자를 대시나여 담보취소를 신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.
3) 소송완결 후의 권리행사최고
- 소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 따라 법원이 일정한 기간(통상 1 내지 2주 정도)을 정하여 담보권자에게 담보권의 행사를 최고하고, 위 기간이 지나도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.
- 소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다.
- 담보권자의 담보권의 행사는 담보의무자에 대하여 소송 기타 재판상 청구의 방법으로 하여야 한다.
- 권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다.
- 한편 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권자에 의한 소의 제기 등의 권리행사가 있었으나 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 한다.
- 채무자는 담보취소결절에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다.
법무법인 그린 / 류변호사
02)3473-2385